SI LE GOUVERNEMENT DES JUGES N'ETAIT QUE LA MANIFESTATION D'UNE CAUSE PLUS PROFONDE ?

C'est la fête de la justice et des juges! Le « gouvernement des juges » s'impose pour dénoncer l'impuissance publique dont nous sommes les victimes. Je l'ai moi-même invoqué à d'innombrables reprises. Mais, si il s’agit d’une réalité, il n’est pas la cause profonde. Il risque même de nous en détourner.

Les magistrats ne gouvernent pas. Ils jugent. Ils appliquent les lois votées par le législateur et interprètent des normes auxquelles notre ordre juridique a progressivement conféré une autorité supérieure à la suite d’une profonde transformation de notre conception du droit, de la liberté et de l'autorité.

Montesquieu fit des juges « la bouche de la loi ». Chez Aristote, saint Thomas d'Aquin ou Michel Villey la justice est l'objet du droit. Or notre conception contemporaine du droit s'est progressivement déplacée. Elle tend moins à ordonner la cité qu'à protéger une multiplication de droits individuels érigés en principes fondamentaux.

Le citoyen s'est vu reconnaître un nombre croissant de droits fondamentaux destinés à garantir ses libertés. Mais la formule selon laquelle « ma liberté s'arrête où commence celle des autres » n'a jamais suffi à résoudre les conflits entre des libertés concurrentes. En multipliant les droits sans les rapporter à une finalité commune, nous avons créé un champ de confrontation permanent qui rend toujours plus difficile l'exercice de la décision régalienne.

La procédure pénale en offre une illustration. Au nom des droits de la défense, le législateur a progressivement multiplié les garanties procédurales. Leur légitimité n'est en soi pas en cause. Mais leur accumulation a profondément modifié l'équilibre de la procédure, au point que celle-ci devient parfois davantage le terrain de la stratégie procédurale que celui de la recherche de la justice. Les exemples abondent, sans qu'il soit nécessaire de les rappeler.

Une contradiction traverse notre État de droit. Immigration, maintien de l'ordre, lutte contre le terrorisme, exécution des décisions administratives ou protection des données personnelles relèvent d'une même évolution : les droits subjectifs sont érigés en principes en concurrence avec l’ordre juridique régalien.

Nous ne sommes donc plus seulement confrontés à une tension naturelle entre liberté et sécurité. C'est la légitimité même du Bien commun qui est contestée au nom de l’état de droit. Tant que les droits fondamentaux seront conçus comme des prérogatives détachées de toute finalité commune, l'État consacrera davantage son énergie à justifier voire à défendre chacune de ses décisions qu'à gouverner ; ce qui est quand même un comble !

La question est donc de comprendre comment notre tradition juridique en est venue à dissocier deux réalités normalement complémentaires : les libertés individuelles et le Bien commun.

I. Le diagnostic : le texte de la loi plutôt que le caprice du juge

Notamment dans ses nombreux articles dans les collonnes du Figaro Jean-Éric Schoettl a montré avec précision que le centre de gravité du droit s'est déplacé. Jadis, la loi exprimait l'arbitrage politique entre des intérêts concurrents. Aujourd'hui, elle est soumise à un ensemble de normes constitutionnelles, européennes et internationales dont le contenu n'a cessé de s'étendre et de s'imposer comme des fins en soi.

Le juge n'invente pas ces principes. Il les applique avec plus ou moins de zèle ou d’idéologie. Lorsqu'une procédure est annulée pour une irrégularité ou lorsqu'un prévenu est remis en liberté en raison d'un dépassement de délai, le juge applique des règles que le législateur ou les normes supérieures lui imposent.

La multiplication des recours, l'empilement des normes et la défiance croissante envers toute manifestation de l'autorité publique réduisent progressivement la capacité d'action de l'État.

Le « gouvernement des juges » n'est donc pas la cause première. Il est la manifestation d'une évolution  plus profonde.

II. La racine du mal : de la liberté politique aux droits subjectifs

Pour comprendre cette évolution, il faut remonter des institutions vers les idées.

La place prise aujourd'hui par les droits fondamentaux procède d'une transformation de notre manière de concevoir la liberté.

La tradition classique mise en forme par la doctrine sociale de l'Église voit dans la liberté une faculté de choisir le bien au sein d'un ordre politique orienté vers le Bien commun. Les droits y trouvent leur justification autant que leurs limites. La liberté n'y est jamais un absolu ; elle s'exerce dans une communauté politique dont chacun reçoit autant qu'il contribue à la faire vivre.

La conception moderne inverse cette perspective. Le droit tend d'abord à protéger l'individu contre toute limitation de ses prérogatives. Les droits fondamentaux deviennent un absolu.

Jean-Louis Harouel décrit cette évolution comme l'avènement d'une véritable « religion des droits de l'homme ». 

La formule est provocatrice. Elle souligne le changement de statut de ces droits : conçus à l'origine comme une protection contre l'arbitraire, ils tendent désormais à constituer la mesure à laquelle toute décision publique doit se conformer. Ce qui constituait un instrument destiné à prévenir l'arbitraire tend à devenir le principe organisateur de l'ensemble du système juridique. Les droits fondamentaux cessent d'être un élément de l'ordre juridique et politique ; ils deviennent progressivement la mesure à laquelle celui-ci est constamment sommé de se conformer.

Toute limitation devient suspecte. L'autorité doit se justifier. Nous assistons à une inversion des priorités. Les droits individuels priment les prérogatives de l'État chargé pourtant d'assurer la sécurité, la justice et la continuité de la communauté politique. 

C'est là, dans ce foisonnement idéologique et désordonné, que réside la véritable racine du mal.

III. Retrouver l'articulation entre liberté, autorité et Bien commun

Si le diagnostic est juste, la réponse ne consiste pas à opposer l'autorité aux libertés. Ce serait rester prisonnier de la logique dialectique que l'on prétend combattre. Il ne s'agit pas de réduire les droits fondamentaux, mais de les replacer dans l'ordre qui leur donne leur véritable signification et de les relativiser.

Jean Ousset l'a montré dans Le Couple Liberté-Autorité. 

Liberté et autorité ne sont pas deux principes antagonistes mais deux réalités complémentaires. L'autorité est au service de la liberté véritable, tandis que la liberté ne peut s'exercer durablement qu'au sein d'un ordre juste. Séparées, elles se corrompent : l'autorité dégénère en arbitraire ; la liberté en licence.

C'est le sens de la doctrine sociale de l'Église. La personne n'y est jamais conçue comme un individu isolé, pas plus que la communauté politique comme une simple addition d'intérêts particuliers. L'autorité reçoit sa légitimité de son orientation vers le Bien commun ; les droits de la personne trouvent leur pleine signification dans l'ordre politique qui les rend effectivement possibles.

Cette approche permet de dépasser un faux dilemme devenu omniprésent. D'un côté, une conception purement sécuritaire ferait de l'autorité une fin en soi. De l'autre, une conception exclusivement individualiste réduit l'État à l’impuissance. Aucune de ces deux impasses ne répond aux exigences de la justice. L'une oublie la dignité de la personne ; l'autre oublie que cette dignité ne peut être protégée sans une communauté politique capable d'assurer la paix civile, la justice et l'effectivité du droit.

Il en résulte une conséquence essentielle : les droits ne peuvent être pensés indépendamment des devoirs qui leur correspondent. Toute société garantit des libertés parce qu'elle est capable d'imposer des obligations ; toute communauté politique protège des droits parce qu'elle dispose d'une autorité légitime.

C'est précisément cette réciprocité qui s'efface aujourd'hui. Les droits demeurent au premier plan du raisonnement juridique, tandis que les devoirs envers la communauté politique deviennent presque invisibles. Le débat public oppose alors systématiquement liberté et autorité, alors que leur dissociation constitue l'une des causes majeures des difficultés actuelles.

Réhabiliter le Bien commun ne signifie donc pas subordonner la personne à l'État. Il s'agit de retrouver le principe qui permet de penser ensemble la dignité de la personne, les droits qui lui sont attachés et les conditions politiques qui en rendent l'exercice possible.

L'État de droit ne peut durablement remplir sa mission s'il oublie la finalité pour laquelle il existe : rendre possible une communauté politique juste, stable et capable de protéger effectivement les libertés qu'elle proclame.

Conclusion

En vérité, le problème de notre État de droit n’est pas qu’il protège trop de libertés, mais qu’il a oublié pourquoi il les protège. La liberté nous paralyse. Les droits du citoyen protégés par le Bien commun ne doivent pas placer le Bien commun sous tutelle permanente.

Tant que les droits individuels seront traités comme des absolus, détachés de toute finalité commune, l’État sera sommé de s’excuser de gouverner. Il passera davantage de temps à justifier chaque décision qu’à assurer la sécurité, la justice et la continuité de la communauté politique. Tel est le destin d’un Etat pédagogue et gestionnaire au risque de l’impuissance.

Le débat légitime sur le « gouvernement des juges » nous aveugle. Si certains magistrats poussent l’interprétation des textes jusqu’à imposer leurs propres conceptions ils ne font que jouer avec les règles d’un système qui a choisi d’ériger les droits individuels en principe ultime de l’ordre juridique.

La réhabilitation du Bien commun n’est pas liberticide ; elle ne tend pas à restaurer un pouvoir arbitraire. Elle rappelle que la liberté n’est pas une valeur hors sol, mais une faculté qui a besoin d’un ordre juste pour exister : une autorité légitime, des lois exécutées, une communauté capable de se défendre et de se gouverner.

Une liberté coupée du Bien commun finit par se retourner contre elle-même : elle protège surtout les plus forts et les plus habiles, et laisse les plus fragiles aux prises avec le désordre. Une autorité privée de finalité ne mérite plus d’être obéie. L’enjeu n’est donc pas de choisir un camp dans une conception dialectique, mais de réconcilier la liberté, l’autorité et le Bien commun : pour que notre État ne soit pas seulement un gestionnaire de droits, mais à nouveau une puissance de gouvernement au service d’une communauté vivante permettant l’épanouissement de tous.

Semper idem !